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公平竞争审查的规范性亟待增强
东营市政府法制办公室   2017-11-27 02:34:26 作者: 来源:法制内参 文字大小:[][][]

 

2016年6月14日,国务院印发《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《意见》),明确政策制定机关制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购等涉及市场主体经济活动的相关政策措施,应当进行公平竞争审查。同时要求对现行政策措施进行自查,有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。该制度是对维护市场公平竞争做出的重大制度性安排,对优化资源配置,厘清政府与市场边界,推进供给侧结构性改革和“放管服”改革,促进经济持续健康发展具有重大而深远的意义。本文通过对北京网约车新政进行公平竞争审查的案例进行分析,浅析公平竞争审查的规范性等问题。

一、案例介绍

近几年,网约车作为新兴行业开始出现并逐渐繁荣,受到广大民众的欢迎。我国于2016年修改和出台了一系列关于网约车的政策法规,承认了其合法地位。其中包括2016年7月27日交通运输部等7部委联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。据媒体报道,北京市交通委于2016年10月8日发布了《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》(以下简称《细则》)征求意见稿。征求意见稿中关于本市户籍和车牌的要求,以及对轴距和排气量的最低限制引起社会广泛争议。有专家认为,网约车属于以互联网为媒介的共享经济,不管是驾驶员还是消费者,都有以不同方式付出和受益、公平享有社会资源、共同获得经济红利的权利。而网约车新政限制了相关主体的这些权利,导致不公平现象出现。

2016年12月21日,《细则》正式发布,基本保留了征求意见稿中的争议性内容。次日,北京律师魏士廪以公民身份向北京市交通委申请政府信息公开,申请公开的内容是在起草《细则》过程中,关于户籍和牌照的地域限制等条款是否经过了公平竞争审查。2016年12月30日,北京市交通委法制处和出租车管理处与申请人进行了沟通,据申请人博文所述,市交通委答复内容大致如下:1、市交通委法制处已于2016年10月21日将《细则》对照《意见》四大类18条标准进行了一一审查,认为符合相关法律法规,不具有排除、限制竞争的内容。2、由于上位法把网约车按照出租车进行归类管理,上位法中对司机的北京市户口和车辆的北京市车牌号均有要求,所以在《细则》中进行了相应规定。3、北京户口和北京车辆的规定也考虑了北京城市现状、人口承载能力和城市发展定位的要求。

二、对案例的评价

(一)针对审查程序及信息公开形式进行评价

公平竞争审查制度要求政策制定机关“制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见,或者向社会公开征求意见。”北京市交通委制定《细则》时曾向社会公开征求意见,却没有在开展公平竞争审查时听取厉害关系人的意见,或者向社会公开征求意见。另外,笔者认为该文件不应该作为信息公开的内容。因为该文件的制定主体是北京市交通委法制处,而公平竞争审查信息公开的主体应该是北京市交通委,而不是其内设机构。以上审查程序和信息公开形式上存在的问题体现出有关部门没有给予公平竞争审查足够的重视。

(二)针对市交通委答复中《细则》遵循上位法进行评价

2016年7月26日交通运输部新修改的《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》和国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》等文件中确实存在“出租汽车驾驶员从业资格包括巡游出租汽车驾驶员从业资格和网络预约出租汽车驾驶员从业资格等”、“出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式”等表述,表明上位法确实把网约车按照出租车进行归类管理。但是国家层面所有现行的相关规章政策都没有对出租车的户籍、牌照、轴距和排气量有明确规定。而北京市交通委答复中所指的对司机的户籍和牌照均有要求的上位法,应该是北京市人大常委会1997年通过的《北京市出租汽车管理条例》(以下简称《条例》),该条例中有“本市常住户口”的要求。但是笔者认为将《条例》作为《细则》的上位法是有问题的,理由如下:

1、该条例1998年1月1日开始实施,2002年3月29日最后一次修改,已经严重滞后于社会发展。国家2016年出台或修改的部门规章确实明确了出租车包括巡游车和网约车,但《条例》里所指的出租车应该不包括网约车,因为2002年还没有网约车的概念,2002年之前所说的出租车其实是现在的巡游车。

2、《细则》相关规定自相矛盾。《细则》第三十条规定“网约车平台公司及驾驶员有违反《北京市出租汽车管理条例》……等法规、规章行为的,由市、区交通执法机构按照职责依法查处。”这一条似乎可以明确《细则》应当遵循上位法《条例》中对户籍的限定。但《条例》第十二条出租汽车营运车辆应当“符合本市规定的车型、车身颜色……”、“在车内规定位置张贴车辆收费标准,并具有空车待租标志和停运标志”,第十三条出租汽车经营者应当“执行物价管理机关制定的收费标准”等规定,显然不适用网约车。《细则》第六条明文规定“本市网约车运价实行市场调节价”,而且网约车也不可能满足规定车型、车身颜色、空车待租标志和停运标志等要求。试问,《细则》关于户籍限制是遵循上位法,其他规定是不是就可以违反上位法?所以《细则》第三十条自相矛盾。而且从《条例》的这些规定来看,都是针对传统出租车即巡游车做出的,虽然其在立法层次上高于《细则》,但二者在职能上是并列关系,不存在上位法和下位法的关系。

3、国家2016年7月26日发布了《暂行办法》,随即在2016年8月26日将2015年1月1日开始实施的《出租汽车经营服务管理规定》进行了内容上的修改,并更名为《巡游出租汽车经营服务管理规定》,这样就出现了关于网约车和巡游车两部并列的规章,此举可以对网约车和巡游车实现更加有效地针对性管理,也间接表明原有的《出租汽车经营服务管理规定》不能完全适用于新发布的《暂行办法》。然而,北京出台《细则》后,却没有效仿国家,对将近15年没有修改过的《条例》进行修改。

(三)针对交通委答复中《细则》考虑北京城市现状、人口承载能力和城市发展定位的要求进行评价

市交通委答复在《细则》里制定限制性措施是考虑到北京的城市发展和规划,那除此之外制定政策要不要考虑对大众创业、万众创新的支持,要不要考虑对互联网+新兴产业的支持,要不要考虑应该树立竞争政策的基础性地位等问题。各个部门制定政策必然有其在经济发展、社会进步方面的考虑,无可厚非,但不能因此放弃对竞争损害进行评估,否则公平竞争审查的要求必然形同虚设。其实,《意见》并没有把限制性措施的口子完全扎死,可以有例外。具体来说,即使相关政策违反4大类18条标准,但只要符合国家安全、救灾救助、保护环境等情况,便可以实施。只不过要能够说明相关限制措施对实现政策目的不可或缺,而且已经选择了能够达到同样政策目的且对竞争损害最小的方案,另外还要明确限制性措施的实施期限。这种情况下,相关政策可以通过审核。

(四)针对审查流程和审查结果进行评价

根据《细则》及图1内容,笔者认为该案的审查过程不够规范,审查结论也值得商榷。《细则》里关于户籍、牌照、轴距和排气量的规定显然具有排除、限制竞争的效果。因此,对《细则》进行审查的关键问题是,相关政策在违反4大类18条标准的情况下,是否符合例外规定及“必要且最低,并明确期限”的原则。考虑到本案具体情况,笔者认为应该大致遵循下列审查流程:

三、案例的负面影响

网约车的出现是社会发展和科技创新的产物。它以互联网技术为依托构建服务平台,整合供需信息,提供非巡游预约出租服务。网约车与巡游揽客、站点候客,喷涂、安装出租汽车标识的巡游车相比具有更多优势,如能够打通偏远角落出行更加便利、降低就业门槛增加群众收入、共享经济发展减少资源浪费等等,属于典型的互联网发展正向外部性溢出。本案中,公平竞争审查部门没有对《细则》里存在的具有排除、限制竞争效果的措施进行有效审查,会带来一系列负面影响,具体如下:

(一)没有承担好事前把关的责任,对竞争造成伤害

审查部门没有对《细则》里的限制性条款进行甄别并予以纠正,使得包含驾驶员户籍、车辆牌照和规格限制的《细则》得以出台。相关条款限制了外地驾驶员和车辆以及本地符合安全标准的车辆在北京从事网约车经营的资格,损害了当地网约车市场的公平竞争。

(二)没有维护好社会大众的利益,对行业造成伤害

一个健康的市场或者行业,不是有竞争者、存在一定竞争就行了,而是要创造竞争的积极性,使得竞争驱动创新,创新驱动发展。对网约车驾驶员和车辆规格进行限制,将人为降低网约车服务的有效市场规模。据滴滴出行统计,从事网约车的车辆符合《细则》要求的不足五分之一。网约车有效竞争的数量大幅减少,就会导致对网约车服务的超额需求增加,当市场存在巨大的超额需求,就会产生市场强权,网约车价格必然提高,此时车主也会失去改善服务的动能,消费者体验又会降低。从长远看,网约车行业的发展必然受到影响。

(三)没有弘扬好公平公正的理念,对“制度”造成伤害

《细则》规定了违反竞争政策和公平理念的限制性措施,又没有做出令公众信服的论证和分析。这不仅会在全国的网约车行业,而且还在整个社会中传递出“反竞争”和“地方保护主义”的负面示范效应。在国家出台《意见》这个当口,相关部门的自我审查缺乏严肃性和规范性,实现了公平竞争审查的“负价值”,对公平竞争审查制度本身也造成了伤害。

任何公共政策的制定,不应为了某个集团利益或为了某个政策目标而违背社会公平,或影响所有社会成员的福祉。政策制定者应该做竞争的维护者,不能做竞争的参与者,甚至是破坏者。本案例是政府固有思维和竞争政策的一次碰撞,凸显出公平竞争审查面临很多挑战,但是公平竞争审查的困难有多大,恰恰说明,公平竞争审查的必要性有多大。

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